La France, comme d'autres pays occidentaux, a intégré la notion de guerre dans son Code pénal à la faveur de la « lutte contre le terrorisme ». Le plus souvent, il ne s'agit là que d'un premier pas conduisant à une fusion entre droit pénal et droit de la guerre.
Le délit d'apologie d’actes de terrorisme est inséré au cœur de la législation relative aux infractions à caractère terroriste du code pénal. L'infraction est donc l’acte de publication, passible d’une peine de cinq ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. Cette peine peut être plus sévère si l'infraction se commet sur internet.
Une particularité procédurale doit cependant être constatée : la compétence universelle du tribunal de grande instance de Paris et le délai de prescription en matière de presse. La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et la loi du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme a modifié le délai de prescription à un an (art. 65 de la loi de 1881). Il court à compter de l’instant où le message en question s’avère porté à la connaissance de ses destinataires.
La liberté d’expression, bien que fondamentale, n’est pas absolue. L'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 stipule que "Tout citoyen peut [...] parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l 'abus de cette liberté , dans les cas déterminée par la loi".
La loi française caractérise quatre types de délits liés à la liberté d'expression :
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Depuis la loi du 13 novembre 2014 destinée à renforcer la lutte contre le terrorisme, selon l'article 421-2-5 du Code pénal, l'apologie du terrorisme peut être punie de cinq ans de prison et 75.000 euros d'amende, aggravées en cas de diffusion sur Internet - ce qui est le cas de Dieudonné - jusqu'à sept ans de prison et 100.000 euros d'amende.
M'Barek Chaabi, gérant d'une librairie islamique à Lille, a été condamné pour "apologie publique d'un acte de terrorisme" pour avoir affiché un drapeau noir floqué d'inscriptions blanches en langue arabe. Bien qu'il ait affirmé que ce drapeau représentait tous les musulmans et non une organisation terroriste, le tribunal a jugé que son acte constituait une apologie.
Le procureur a dénoncé le "comportement extrêmement provocateur" de M'Barek Chaabi lors de son interpellation, soulignant la présence des drapeaux, du livre et l'expression "Ben Laden".
La notion d'humour constitue un cas particulier de la liberté d'expression, avec la question de fond récurrente, "Peut-on rire de tout ?". Le droit à l'humour, à la satire et la caricature est bien sûr reconnu par les tribunaux, mais avec des limites.
Dieudonné, par exemple, a été condamné à plusieurs reprises pour injures antisémites, mais a aussi été relaxé dans certains cas. L'humoriste dont le spectacle "Le Mur" a été interdit en janvier 2014 pour causes de troubles à l'ordre public et qui fait déjà l'objet d'une première enquête pour apologie du terrorisme pour avoir publié une vidéo sur l'assassinat du journaliste américain James Foley - retirée depuis de YouTube, - ne saurait toutefois se présenter en la matière comme une "victime" qui serait traitée par la France comme "l'ennemi public numéro1".
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La Loi de programmation militaire promulguée le 18 décembre 2013 sert habituellement à encadrer les budgets des forces militaires de l'Hexagone. Cette année, elle sort du cadre de la défense pour englober « la lutte contre le crime ». Portant diverses dispositions, concernant à la fois la défense et la sécurité nationale, elle comprend un article 20 qui étend les pouvoirs de surveillance des autorités administratives françaises à « la prévention de la criminalité ».
L'article 20 de la loi donne à l'administration le droit de collecter, en temps réel, des informations sur les utilisateurs de réseaux de communication, sans recours à un juge et sans autorisation préalable de l'organe administratif de contrôle. Des agents individuellement désignés, relevant des ministères de la Défense, de l'Intérieur, de l'Economie et du Budget, ainsi que des « chargés de mission », peuvent désormais accéder directement aux données.
L'état d'urgence a été proclamé suite aux attentats du 13 novembre 2015. Ce régime juridique permet des mesures de police administrative permises par ce régime juridique pour prévenir la commission d'actes de terrorisme. Les juridictions administratives exercent un contrôle sur ces mesures.
Les perquisitions administratives ont été un outil important dans le cadre de l'état d'urgence. Une note de l'intérieur relative aux perquisitions précise le lieu et le moment de la perquisition, et permet de procéder aux saisies utiles.
Les assignations à résidence sont des mesures particulièrement restrictives. La seule annulation d'un arrêté d'assignation intervient si la personne ne constitue pas une menace pour la sécurité et l'ordre publics.
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Il faut préparer l'après-état d'urgence, bâtir des procédures de droit commun efficaces et se doter des moyens opérationnels, performants et actualisés.
Le Conseil d'État exerce un contrôle de proportionnalité sur les mesures prises dans le cadre de l'état d'urgence. La jurisprudence constitutionnelle est également importante.
La coopération européenne et les services de renseignement jouent un rôle crucial dans la lutte contre le terrorisme.
La lutte contre le terrorisme nécessite à la fois des mesures de prévention et de répression. Il est essentiel de réprimer les infractions d'apologie du terrorisme et de provocation au terrorisme.
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