Depuis quelques années, la chronique est régulièrement défrayée par les amendes colossales infligées aux États-Unis à des entreprises européennes. Les entreprises françaises ont particulièrement été frappées en 2014, année qui a vu la banque BNP-Paribas accepter de payer un montant record de près de 9 milliards de dollars pour avoir violé les embargos financiers des États-Unis contre plusieurs pays et Alstom trouver un arrangement à près de 800 millions de dollars avec les autorités judiciaires américaines suite à des faits de corruption internationale au moment même - coïncidence ou non… - où la branche énergie de l’entreprise était rachetée par General Electric.
Le système judiciaire américain est certes connu pour sa sévérité : la délinquance économique est très lourdement sanctionnée, par des peines de prison qui peuvent atteindre une quinzaine d’années pour les faits de corruption et des amendes considérables pour les entreprises. Les entreprises américaines sont donc, elles aussi, mises à contribution. Cette situation a des conséquences macro-économiques perceptibles : le versement de plusieurs dizaines de milliards de dollars, en quelques années, par les entreprises européennes représente un prélèvement significatif sur les économies européennes au bénéfice des finances publiques américaines.
Elle entraîne aussi, inévitablement, des interrogations sur un possible « ciblage » des entreprises européennes et sur la loyauté de certaines pratiques des administrations américaines. Enfin, il ne faut pas négliger les enjeux diplomatiques : le récent accord avec l’Iran sur son programme nucléaire a pour contrepartie, en principe, la réintégration de ce pays dans les circuits économiques et financiers mondiaux grâce à la levée d’une grande partie des restrictions économiques et financières le concernant.
C’est la question de l’extraterritorialité qui est là posée : un État peut-il imposer ses lois hors de son territoire, lequel constitue la limite « naturelle » de sa souveraineté ? Mais l’analyse juridique ne suffit pas, il faut aussi une analyse et des réponses politiques. Le président et la rapporteure de la mission se sont rendus aux États-Unis pour s’efforcer de comprendre pourquoi ce pays a une telle tendance à prétendre imposer ses règles de droit au monde entier, et à l’Europe en particulier.
S’agissant du contexte politique et géopolitique, il faut également souligner un autre point : les États-Unis ne sont pas les seuls à édicter un droit économique à portée extraterritoriale et à l’appliquer. D’autres États ou entités le font, à commencer par l’Union européenne ; mais aussi, déjà et sans doute de plus en plus à l’avenir, les grands pays émergents. En effet, l’édiction croissante de règles à portée extraterritoriale est probablement inéluctable dans une situation d’intensification constante des échanges et de globalisation.
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Et toute puissance économique significative peut être tentée, pour des raisons légitimes (lutter contre le crime international, la corruption, le blanchiment, le financement du terrorisme…) ou moins honorables, de jouer la carte d’une application « activiste » de législations extraterritoriales. Il faut enfin être conscient que les normes juridiques qui se diffusent mondialement ne sont pas seulement le fait des États et entités politiques, mais aussi d’acteurs privés, notamment des entreprises (par exemple les entreprises transnationales qui uniformisent les clauses de leurs contrats avec leurs fournisseurs, celles de l’internet qui imposent à tous les utilisateurs de leurs services leur conception de la protection des données personnelles ou de la liberté des contenus…). De ce point de vue, la mondialisation économique est le vrai moteur de la remise en cause de la souveraineté juridique nationale des États.
Comment réagir - au moins au problème du moment, qui est celui de l’extraterritorialité américaine ? Trois types de postures, qui peuvent d’ailleurs être complémentaires, sont envisageables. Dans la mesure où certaines législations extraterritoriales américaines visent des objectifs qui sont aussi les nôtres - lutter plus efficacement contre la corruption internationale, le financement du terrorisme ou encore la fraude fiscale internationale -, la coopération, impliquant parfois que nous nous rapprochions des mécanismes juridiques américains, compte tenu de leur efficacité, est légitime dans certains domaines, sous réserve qu’elle se fasse « à armes légales », avec des moyens juridiques mais aussi matériels (de recueil et de traitement du renseignement économique) qui permettent aux pays européens et à la France en particulier d’être crédibles.
Deuxième option, l’évitement, avec par exemple la promotion de l’usage de l’euro dans les transactions internationales en réponse aux risques qui s’attachent à l’usage du dollar. En tout état de cause, la capacité de l’Union européenne, véritable superpuissance économique et juridique quand elle le veut, à se mobiliser sera déterminante. Les relations transatlantiques et plus spécifiquement la relation bilatérale franco-américaine sont extrêmement riches et denses, fondées sur l’histoire, la circulation des hommes et des idées, le partage des valeurs démocratiques et aussi les intérêts économiques. Elles doivent être préservées. Cela implique que leur équilibre ne soit pas remis en cause par l’exercice abusif de ce que certains perçoivent comme une forme d’imperium dans le domaine du droit.
S’étant rendus aux États-Unis dans le cadre de leurs travaux, le président et la rapporteure de la mission ont pu constater que l’extraterritorialité n’est pas une évidence objective, car le point de vue compte beaucoup : des lois ou des pratiques américaines qui nous paraissent évidemment extraterritoriales ne sont pas perçues comme telles outre-Atlantique.
Un cercle assez étroit de diplomates, hauts-fonctionnaires, universitaires et think-tankers est parfaitement conscient (beaucoup plus qu’en Europe et en France en particulier) que le droit a une portée internationale, qu’il peut être un instrument de la diplomatie et de la politique économique internationale, qu’il concourt au soft power. Les intéressés assument l’utilisation du droit extraterritorial comme élément de la puissance américaine : ils savent qu’inévitablement cela peut susciter des mécontentements, mais c’est un prix à payer pour tout exercice de puissance et l’efficacité doit primer.
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Comme, par ailleurs, la majorité des citoyens des États-Unis, pays-continent, sont globalement moins préoccupés par les enjeux internationaux que nous ne le sommes en Europe, il apparaît aussi qu’en-dehors du cercle précité, le plus grand nombre des officiels américains, même occupant des fonctions ou des mandats importants - par exemple des hauts-fonctionnaires des administrations financières ou des autorités de régulation, ou bien des membres du Congrès -, sont en fait assez indifférents à ce type de questionnements.
Au-delà des lois et des pratiques des autorités américaines, plusieurs interlocuteurs de la mission ont mis en avant la diffusion extraterritoriale de « normes » sans base légale étatique, classiquement qualifiées de soft law, qui s’imposent de fait mondialement et finissent d’ailleurs fréquemment par être reprises dans des législations nationales ou des instruments internationaux. Or, cette soft law est très souvent d’origine américaine. On cite communément l’exemple des normes comptables.
Il est notable qu'ils ne considèrent pas comme extraterritoriales les dispositions qui justifient, selon eux, la plupart des sanctions financières infligées ces dernières années à nos entreprises ou nos banques pour des faits de corruption ou de non-respect d’un embargo économique américain : certes ces entreprises étrangères effectuaient à l’étranger les transactions ou les versements de pots-de-vin qui leur ont valu des amendes, mais comme elles ont utilisé les facilités de New-York pour compenser des opérations en dollars, ou bien y sont cotées à la bourse, cela suffisait, du point de vue qui est mis en avant, à les soumettre de plein droit à la loi américaine au même titre que des entreprises américaines. Les juristes américains soutiennent qu’il ne s’agit pas d’une application extraterritoriale de leurs lois, puisque « quelque chose » rattachait toujours les faits en cause au territoire américain.
L’application juste mais stricte du droit, ce qui est la mission de la justice, est inhérente à l’État de droit et est donc l’un des constituants de toutes les démocraties, mais en pratique ce constituant joue un rôle plus ou moins essentiel. Les États-Unis sont probablement l’une des démocraties qui attache le plus d’importance au « règne de la loi » (« rule of law » littéralement, que nous traduisons communément par « État de droit »).
Dans les domaines « sensibles » en matière d’extraterritorialité du droit américain que la mission a identifiés, il est clair que cette empreinte extraterritoriale n’est en général pas un « hasard ». S’agissant de la corruption internationale, les États-Unis justifient leur volonté d’« exporter » et d’imposer leur modèle de lutte, incarné par le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de 1977, par la recherche d’une concurrence non faussée, sur les marchés tiers, entre leurs entreprises et les autres et en établissant des liens avec la stabilité internationale et donc leur sécurité nationale.
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Dans le travail d’investigation qu’ils ont réalisé pour le compte du Centre français de recherche sur le renseignement sur le rachat de la branche énergie d’Alstom par General Electric, Mme Leslie Varenne et M. Éric Denécé reviennent sur les enjeux qu’attachent en particulier les autorités américaines à la lutte contre la corruption transnationale : « en 1996, le Trade Promotion Coordination Committee (TPCC) américain évalua que 11 milliards de dollars de contrats avaient été perdus par les exportateurs américains en deux ans à cause de la corruption pratiquée par les firmes étrangères. Il était sous-entendu que c’était à cause des pratiques illégitimes et douteuses de leurs concurrents que les Américains perdaient des contrats. Par ailleurs, la question de la sécurité nationale était le thème central de l’« Agenda global anti-corruption » publié par la présidence américaine en 2014. Ce texte souligne l’importance de la mise en œuvre de la loi FCPA précitée, désignant la corruption comme un facteur perturbateur sur le plan géopolitique. Tout récemment encore, lors d’un voyage au Nigéria, le secrétaire d’État John Kerry a qualifié la corruption de cause profonde (root cause) du terrorisme.
Le rachat de la branche énergie d’Alstom par General Electric a également suscité des interrogations sur une éventuelle instrumentalisation des procédures.
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